Bei Probennahmen der TrinkwV gerecht werden

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• „Trinkwasserfachbetrieben“, Service-Unternehmen und Messdienstleistern ist es spätestens seit der 4. Novelle zur Trinkwasserverordnung (TrinkwV) nicht mehr gestattet, an Trinkwasser-Installationen nach der TrinkwV vorgeschriebene Probennahmen bzw. Untersuchungen auf eigene Rechnung durchzuführen.
• Die nach TrinkwV vorgeschriebenen Untersuchungen auf den Parameter Legionella spec. muss der Unternehmer/der sonstige Inhaber einer Wasserversorgungsanlage durch eine zugelassene Untersuchungsstelle durchführen lassen, der Untersuchungsauftrag muss sich auch auf die dazugehörende Probennahme erstrecken.
• Wer als Probennehmer vom Labor in eine Liegenschaft entsandt wird, um Proben gemäß TrinkwV zu entnehmen, kann bei diesem Kunden keine weiteren Aufträge, z. B. für Gefährdungsanalysen oder Sanierungs- bzw. Desinfektionsmaßnahmen, übernehmen – das würde in der Regel eine nicht hinnehmbare Gefährdung der Unparteilichkeit darstellen.

Der Betreiber bzw. UsI (Unternehmer und sonstige Inhaber) oder die jeweilige Hausverwaltung darf eine nach Trinkwasserverordnung TrinkwV vorgeschriebene Untersuchung auf Legionellen inklusive der Probennahme nur (noch) und ausschließlich direkt an ein zugelassenes Labor beauftragen. Der Auftrag zur Probennahme und ggf. Analyse darf nicht (und durfte eigentlich noch nie) einem Dienstleister erteilt werden, der selbst kein Labor ist.

Seit der ersten Änderung der TrinkwV im Jahr 2011 müssen auch vermietete Objekte und Anlagen, die Trinkwasser gewerblich nutzen oder abgeben, regelmäßig auf Legionellen untersucht werden. Zu dieser Zeit mussten von heute auf morgen unglaublich viele Proben genommen und analysiert werden, was zur Folge hatte, dass ganz schnell möglichst viel Personal zur Probenentnahme zur Verfügung stehen musste.

Die Idee zur Lösung des Dilemmas war: Wenn der Heizungsableser oder der Installateur ohnehin schon in der Liegenschaft war, konnte er bei dieser Gelegenheit doch auch gleich die Trinkwasserprobe mitnehmen.

Fehlerhafte Ergebnisse waren die Folge

Dass die Vorgaben zur Beauftragung der Probenentnahme in der TrinkwV Anfang 2018 nochmals konkretisiert wurden, ist mutmaßlich darauf zurückzuführen, dass die Qualität der Probennahme-Prozedur vor Ort häufig sehr unbefriedigend war, obwohl sie einen nicht unerheblichen Einfluss auf das Analyseergebnis hat.

Wird beispielsweise die Probennahmestelle nicht korrekt desinfiziert, der Probenbehälter mangels Hygiene kontaminiert, vor der Entnahme zu viel oder zu wenig Wasser verworfen, Mischwasser statt Warmwasser entnommen, werden Proben unter „anlassbezogen“ erhöhten Speichertemperaturen entnommen oder mit zu hohen oder zu niedrigen Temperaturen oder nach zu langer Transportdauer im Labor ankommen usw. – dann sind dies entscheidende Einflussfaktoren für oder gegen einen Legionellenbefund.

Das Labor steht in der Haftung

Die Probennahme-Qualität und die Unparteilichkeit der Probennehmer ist vor allem für das Labor und seine Leitung haftungsrelevant, da dieser für die Einhaltung und Sicherstellung der gesetzlichen Vorgaben im gesamten Prozess rechtlich verantwortlich ist. Er darf keinen kommerziellen, finanziellen oder sonstigen Druck, der die Unparteilichkeit gefährdet, zulassen. Dies gilt auch für Risiken, die aus weiteren geschäftlichen Beziehungen seines Personals entstehen könnten Abb. 2.

Es herrscht jedoch weiterhin sowohl bei Betreibern als auch bei Laboren und Probennehmern Unklarheit und Unsicherheit über die Auslegung der rechtlichen Vorschriften in Bezug auf die Frage, wer denn nun Probennahmen durchführen, wer das Labor beauftragen darf und wer nicht.

Kreative Lösungsansätze

Die Präzisierung der TrinkwV im Januar 2018 hat viele der bisher etablierten Probennahme-Dienstleister in eine gewisse Bredouille gebracht. Installateurbetriebe, die ihren bestehenden Kunden mit einem zusätzlichen Service dienlich sein wollten, genauso wie Probennahme- oder Messdienstleister, die ohnehin bereits aus anderen Tätigkeitsgebieten über umfangreiche Adressverzeichnisse der gleichen Zielgruppe verfügten, sehen sich nunmehr eines doch recht lukrativen Standbeines beraubt.

Sie suchen oder konstruieren nach wie vor Gesetzeslücken und -interpretationen, um sich diese Einnahmequelle Probennahme weiterhin zu sichern. Kreative Dienstleister berufen sich auf langjährig abgeschlossene Verträge, verknüpfen die Probennahme auch gleich mit dem Service der Gefährdungsanalyse und Wartung oder garantieren sogar legionellenfreie Ergebnisse! Das Oberlandesgericht München hat jedoch zuletzt im März 2019 klargestellt, dass diese Auftrags-Konstrukte nicht mit geltendem Recht in Einklang stehen (Az.: 18 U 3292 / 18 Pre).

Neue Herausforderungen für Labore

Gleichzeitig sehen sich die Labore nun dazu gezwungen, neben der reinen Analytik auch (falls nicht schon geschehen) auch das Probennahme-Prozedere inklusive Kundenpflege und Probennahme-Logistik zu verantworten.

Sie müssen statt weniger Dienstleister-Kundendaten nun plötzlich viele einzelne Liegenschaften – sprich Kunden – verwalten und dementsprechend auch das infrastrukturelle, rechtliche und finanzielle Risiko für die Probennahme bei den vielen einzelnen Kunden bzw. die jeweiligen Probennehmer tragen.

Probennahme erfordert Fachkunde

Ob man nach einem eintägigen Schnellseminar fachlich dazu in der Lage ist, mikrobiologische Proben nach sehr strengen und umfangreichen Vorschriften zu entnehmen, darf man bezweifeln. Es ist deshalb immens wichtig, dass der Probennehmer einerseits gut ausgebildet ist, ein gewisses Vorwissen und Erfahrung im Umgang mit Trinkwasser-Installationen und mikrobiologischer Probennahme mitbringt, und andererseits auch unbefangen arbeitet, also unabhängig von anderen wirtschaftlichen Interessen in Liegenschaften Proben entnimmt.

Wenn also beispielsweise ein Messdienstleister nicht ausgebildete Hilfskräfte zum Ablesen von Verbrauchswerten und gleichzeitig zur Probenentnahme schickt, ist es fraglich, ob sich diese Hilfskraft auch der Verantwortung im Umgang mit mikrobiologisch zu untersuchenden Laborproben bewusst ist.

Auch das Installationsunternehmen, welches dem UsI bereits aus anderen Aufträgen verbunden ist, möchte verständlicherweise weder sich selbst noch seinen Kunden mit einem positiven Befund „in die Pfanne hauen“. Er würde ja damit gleichzeitig sein eigenes Unvermögen demonstrieren, eine mangelfreie Trinkwasseranlage installieren zu können. Er gilt damit automatisch als befangen, da sein wirtschaftliches Interesse in einer weiterhin ertragreichen Kundenverbindung zu sehen ist.

Nun gilt es also, ein weiteres Dilemma zu lösen: Die bisherigen Probennehmer und Dienstleister wollen nicht arbeits- bzw. einkommenslos werden, und die Labore müssen nun ihrerseits eigene Probennehmer vorhalten und viele Einzelkunden verwalten (ein nicht zu unterschätzender, hoher administrativer Aufwand).

Wo steht das?

Doch zunächst einmal die rechtliche Herleitung der getroffenen Aussagen.

• § 14b Absatz 2 TrinkwV besagt, dass sich der Untersuchungsauftrag auch auf die jeweils dazugehörende Probennahme erstrecken muss.
• § 15 Absatz 4 TrinkwV betont: „… Untersuchungen des Trinkwassers einschließlich der Probennahmen dürfen nur von dafür zugelassenen Untersuchungsstellen durchgeführt werden.“
• Die nach § 14b Absatz 3 TrinkwV rechtsverbindliche Empfehlung des Umweltbundesamts zu systemischen Untersuchungen von Trinkwasser-Installationen auf Legionellen […] vom 18. Dezember 2018 fordert unter Punkt 5 ausdrücklich die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit der Probennehmer.
• Nach DIN EN ISO/IEC 17 025 Punkt 4.1 ist das Labor dafür verantwortlich, dass die Unparteilichkeit sichergestellt ist. Es darf keinen kommerziellen, finanziellen oder sonstigen Druck zulassen, der die Unparteilichkeit gefährdet. Dies gilt auch für Risiken, die aus den Beziehungen seines Personals entstehen.
• Die Amtlichen Hinweise für Trinkwasseruntersuchungsstellen der Deutsche Akkreditierungsstelle (DAkkS) vom 14. Mai 2018 verdeutlichen und vertiefen diese Vorschriften nochmals ( <a href="http://www.bit.ly/tga1137" target="_blank">www.bit.ly/tga1137</a> ).

Ein weitverbreitetes Missverständnis der heute leider immer noch anzutreffenden Probennahme-Praxis beruht auf der Tatsache, dass in der TrinkwV und den Regelwerken immer von „Aufträgen“ die Rede ist. Den Wenigsten ist bewusst, dass im rechtlichen Sinne bei einer Auftragserteilung ein Vertrag zwischen zwei Parteien (Auftraggeber – Auftragnehmer) zustande kommt, welcher – vereinfacht ausgedrückt – auch die Rechnungs- bzw. Zahlungsabwicklung ausschließlich zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer erfordert.

Rechtssichere Beauftragung

Die rechtswirksame Auftragserteilung einer Analytik inklusive Beprobung vom Auftraggeber (UsI) an den Auftragnehmer (Labor) beinhaltet demzufolge logischerweise immer auch die Rechnungsstellung unmittelbar vom Labor zurück an den UsI, und der Auftraggeber bezahlt diese Rechnung direkt an das Labor (und nicht an den Probennehmer oder Dienstleister) Abb. 3.

Das Labor wiederum darf durchaus – neben den fest angestellten internen Probennehmern – externe Probennehmer (in der Regel selbständige Subunternehmer) beauftragen, sofern sie im QM-System des Labors integriert sind. Das wiederum bedeutet, dass ein separates Rechtsgeschäft über die Probennahme zwischen Labor und einem externem Probennehmer abläuft. Auftraggeber ist nun das Labor, Auftragnehmer der Probennehmer. Das Labor bezahlt also den Probennehmer.

Damit ist im Umkehrschluss völlig klar, dass jedwede vertragliche Vereinbarung zur Beauftragung von Probennahmen zwischen UsI und Probennehmer bzw. anderen Dienstleistern zumindest im Widerspruch zu den vorgenannten §§, DIN-Normen und amtlichen Empfehlungen steht; sie widerspricht den Vorgaben der TrinkwV.

Das Landgericht Hanau hat bereits in seinem Urteil 4 O 1204/15 vom 13. Juni 2016 klargestellt, dass eine den Vorgaben der Trinkwasserverordnung nicht entsprechende Probennahme eine subjektiv unmögliche Leistung ist, wenn der verpflichtete Probennehmer (hier ein Installationsunternehmen) nicht die Anforderungen an eine Untersuchungsstelle erfüllt.

§ 15 Abs. 4 Satz 1 der TrinkwV stellt ausdrücklich das Erfordernis auf, dass nicht nur die Untersuchung durch eine zugelassene Untersuchungsstelle zu erfolgen hat, sondern auch die jeweilige Probennahme. Das bedeutet, dass es zur Erfüllung der Pflichten aus der TrinkwV aus rechtlicher Sicht gar kein Vertragsverhältnis zwischen Endkunde (UsI) und Probennehmer bzw. Dienstleister geben kann.

In der Urteilsbegründung hieß es: „Unstreitig ist zwar, dass die (Labor), die die Untersuchung der vom Beklagten entnommenen Proben durchgeführt hat, eine solche zugelassene Untersuchungsstelle ist. Ebenso unstreitig ist der Beklagte dies jedoch nicht. Er selbst verfügt weder über eine behördliche Zulassung, noch ist er in einer der Landeslisten verzeichnet.“ Der beklagte Installateur musste in der Folge die komplette Rechnungssumme für Probennahme und Untersuchung des Trinkwassers an die Eigentümergemeinschaft zurückzahlen.

Hier zeigt sich, dass es zur Erfüllung der Pflichten aus der TrinkwV aus rechtlicher Sicht gar kein Vertragsverhältnis zwischen Endkunde (UsI) und Probennehmer bzw. Dienstleister, der selbst kein Labor ist, geben kann bzw. darf.

Aufgaben-Umverteilung und verschiedene Vertragsverhältnisse

Häufig wird von Dienstleistern das Argument herangezogen, dass die Hausverwaltung oder Eigentümer sich ja bei der Erfüllung ihrer Pflichten auch durch Dritte vertreten lassen könnten, und deswegen könne man ja durchaus einen Dienstleister mit der kompletten Abwicklung betrauen.

Die Beauftragung oder Bevollmächtigung von Dritten bezieht sich jedoch lediglich auf Handlungsvollmachten durch Eigentümer oder Betreiber an Hausverwaltungen im Rahmen der Gebäudeverwaltung, welche demzufolge im Auftrag und für Rechnung des UsI als Auftraggeber agieren. Dieses Argument ist also in keiner Hinsicht relevant.

Im Grunde genommen geht die Tatsache, dass ein UsI auch jemand anderen mit der Wahrung seiner Verpflichtungen beauftra-gen kann, nur aus einem Nebensatz in § 15a TrinkwV hervor. Hier heißt es u. a., dass bei der Anzeige gegenüber dem Gesundheitsamt auch die Adressdaten des UsI oder der in seinem Auftrag handelnden Person übermittelt werden müssen. Weitere Hinweise, dass der UsI einen anderen beauftragen darf, gibt es in der TrinkwV nicht.

Es handelt sich hierbei lediglich um ein reines Botenverhältnis, d. h. der UsI beauftragt jemanden, in seinem (also des UsIs) Namen einen Auftrag an ein Labor weiterzuleiten, da der UsI damit seine Verpflichtungen nach TrinkwV erfüllen möchte.

Für diese Leistungen (Beauftragung des Labors im Namen und für Rechnung des UsI, Absprachen und Terminkoordination mit Labor und Bewohnern etc.) kann der Dienstleister dann im Rahmen der Beauftragung ggf. auch ein Entgelt vom UsI verlangen. Das durch den „Organisations-Dienstleister“ beauftragte Labor schickt seine Rechnung dann aber unmittelbar an den UsI als Auftraggeber.

Wie kann also eine rechtssichere Konstellation zwischen Betreiber (UsI), Labor und Probennehmer aussehen?

• Der Betreiber / die Hausverwaltung (UsI) beauftragt das Labor für die Analytik inklusive Probennahme.
• Das Labor beauftragt und bezahlt wieder-um seinen internen oder externen Probennehmer; das Labor ist verantwortlich für die Arbeit und Unbefangenheit des Probennehmers.
• Der Probennehmer ist verantwortlich für die korrekte Probennahme und den Transport der Proben ins Labor.
• Das Labor schickt Befund und Rechnung an den UsI (bzw. bei einem positiven Befund auch ans Gesundheitsamt).

Gerechte Kostenverteilung

Der Probennehmer, der ursprünglich im Auftrag des Betreibers oder der Hausverwaltung die Probennahmen selbst durchgeführt hat, kann im Prinzip weiterhin Probennehmer bleiben; es ändert sich lediglich das Vertragsverhältnis. Wo bisher der Betreiber (UsI) sein Kunde war, ist jetzt das Labor sein Kunde bzw. Auftraggeber, sofern er durch das Labor als externer Probennehmer in deren Qualitätsmanagement-System integriert wurde. Damit fällt dem Probennehmer jedoch der zusätzliche Gewinn des Dienstleisters weg, den er in der Vergangenheit auch mitsamt der Laboruntersuchung an den Betreiber mit angemessenem Aufschlag weiterberechnet hat.

Nun steht aber immer noch die Frage im Raum, wie die Labore den logistischen und verwaltungstechnischen Mehraufwand der vielen Liegenschaften gestemmt bekommen. Dazu könnte sich das Labor das teilweise bereits vorhandene Know-how bisheriger Dienstleister (jetzt beauftragte, externe Probennehmer) zunutze machen, da diese bereits Erfahrung in Termin- und Tourenlogistik sowie oft auch die Kundendaten mitbringen. Der dadurch entstehende Aufwand für den Probennehmer (Tourenplanung, Terminvereinbarungen etc.) muss selbstverständlich in die Kalkulation einbezogen werden. Wobei bei Übergabe von Kundendaten die Vorgaben der DSGVO berücksichtigt werden müssen.

Da der bisherige Dienstleister früher in der Regel neben der reinen Probennahme auch bereits diverse organisatorische Serviceleistungen übernommen hat, welche er durch seine Marge bei der Berechnung an den UsI bezahlt bekam, muss dieser Aufwand nun mit der Probennahme-Vergütung durch das Labor vergütet werden. Anders herum entfällt beim bisherigen Dienstleister das Zahlungsausfallrisiko, welches nun beim Labor liegt und für dieses eine entsprechende Marge rechtfertigt. Letztendlich dürfte sich also nach den kaufmännischen Kalkulationsgrundsätzen der Preis für die Endkunden kaum verändern, da lediglich eine Verschiebung und Umverteilung der Kostenstruktur stattgefunden haben sollte.

Je nach Labor und Kunde kann der externe Probennehmer verschiedene Aufgaben übernehmen und als Aufwand in seiner Kostenstruktur berücksichtigen:

• Zeitaufwand für Terminkoordination mit der Hausverwaltung, den Mietern und Bewohnern,
• Zeitaufwand für Datensatz-Pflege,
• eigenes Arbeitswerkzeug,
• Fahrtkosten bzw. eigenes Fahrzeug,
• Zeitaufwand für die Probennahme vor Ort
• Transportkosten zum Labor,
• Nacharbeit für die elektronische Verarbeitung und Datenübergabe an das Labor,
• Ausfallentschädigung bei unverschuldeter nicht möglicher Probennahme.

ist Trinkwasser-Hygienetechnikerin im Sachverständigenbüro für Trinkwasserhygiene Arnd Bürschgens, 74746 Höpfingen, www.sv-buerschgens.de

ist Fachanwalt für Bau- & Architektenrecht in der Hunold Farian Rechtsanwälte Partnerschaft, 81737 München, www.wwkn-legal.de